协商解除，经济补偿能否低于法定标准？

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1.协商解除无人员对象限制。《劳动合同法》第36条：“用人单位与劳动都协商一致，可以解除劳动合同。”这里的“劳动者”未做范围限制，无论是三期女工、医疗期员工，还是工伤职工，用人单位均可以通过协商一致的方式与其解除劳动合同。但是，如果用人单位单方解除劳动合同，在员工范围上则会受到一定限制。《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”这里的“本法第四十条、第四十一条”都是用人单位单方解除劳动合同的情形。

2.协商解除无解除事由要求。在《劳动合同法》第39、40、41条中，法律规定了13种用人单位可以单方解除劳动合同的情形，但是无论用人单位依据哪一条款解除劳动合同，都必须具备相应的事由并提供足够的证据。例如，用人单位依据劳动者“严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同的，用人单位应当就制度规定以及员工的违纪行为提供证据；用人单位因劳动者不胜任工作解除劳动合同的，就需要解释什么情况会构成不胜任，劳动者出现了那种不胜任情形。而协商一致解除劳动合同只要双方达成共识，用人单位无需要提供解除事由。

3.无单方解除繁琐程序。《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第47条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”根据上述规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当履行“事先通知工会”程序，否则将面临着支付赔偿金的风险。但是，通过协商一致解除劳动合同的，法律无“事先通知工会”要求。

4.无通知送达不能烦忧。用人单位单方解除劳动合同的，应当向劳动者送达解除合同决定，履行通知送达义务。但是实践中，有的劳动者对用人单位当面送达的解除通知拒绝签收；有的劳动者不辞而别；还有的劳动者下落不明，从而给用人单位的送达工作带来了很大麻烦。用人单位不得不通过留置送达、邮寄送达、甚至公告送达的方式进一步完善送达程序，从而增加了送达的成本。但是，协商一致解除劳动合同的，劳动者在协议上签字，即视为单位履行了解除通知送达义务。

5.无违法解除赔偿风险。《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”但是对于协商解除，哪怕协议内容违法或者显示公平，也只是条款无效或被撤销，不存在支付违法解除劳动合同的赔偿金一说。

02

协商解除的最终落脚点是协商解除协议，用人单位与劳动者在签订协商解除协议时应注意以下问题：

1.协议内容合法、公平。协商解除旨在通过协商化解劳资纠纷，避免诉累。因此在协议内容上首先要确保合法性，防止因违反法律、法规的强制性规定而被司法部门认定为无效。其次，内容要公平，要兼顾当事人双方的利益，否者协商的难度将会大大增加。

2.条款要健全。一份完善的解除合同协议，一般应具备以下条款：

A、发出协商动议主体条款。对于协商解除合同而言，由于协商解除合同的提出方不同，解除合同的相关法律后果就不同。因此，解除协议中明确解除劳动合同是用人单位提出还是员工提出至关重要，它涉及到企业是否须支付经济补偿金以及员工能否申领失业保险金的问题。

B、当事人知法条款。虽然学习法律是每个公民应尽的法律义务，但是从争议防范角度考虑，在制定具体协议时最好明确“当事人知悉法律有关规定”。

C、权利放弃条款。协商解除当中，当事人从快速化解矛盾出发，可能对自己的部分权利做了让步。为确保协议的有效性，协议应当明确“双方当事人各自放弃了本协议之外的其他权利”。

D、预见性条款。在协议签订前，当事人应当对将来可能发生的一切情况进行充分预见，无论任何情况发生，都不得影响合同的有效性。例如，工伤职工在订立协商解除协议时，应当想到协商解除后会出现旧伤复发，从而增加自己的医疗成本。

E、违约责任条款。《劳动合同法》对劳动合同中约定违约金进行了严格限制，但是笔者认为，在协商解除协议中约定违约金则不受此限。如果任何一方违反解除协议约定，应当向对方支付违约金。

F、意思自治条款。该条款目的在于强调双方之间是出于自愿和自由意志签订的协议书，无任何强迫、欺诈、乘人之危的情形。

G、无其他纠纷条款。该条款内容是一方承诺另一方没有其他纠纷，同时也承诺放弃就协议之外的事项主张实体和程序性权利。

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《劳动合同法》第46条第（二）款规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。但在实践中，由于各种原因及考虑，用人单位与劳动者签订的《协商解除协议》，可能会约定一个比较低的补偿金，甚至显著低于法律规定的标准。

关于协商解除的补偿标准可否低于法定标准的问题，司法实践中有两种观点：第一种观点认为：劳动者处于弱势地位，应当倾向于保护劳动者权益，严格按照法律规定的标准支付经济补偿金，不能通过协商方式降低标准；第二种观点则认为：本着意思自治原则，用人单位与劳动者之间经过充分协商一致，可以就经济补偿金自行约定支付金额。笔者赞同第二种观点。

法释〔2020〕26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第35条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”根据上述规定，有效的劳动合同解除协议，应当具备三个条件：1、内容不违反法律、行政法规的强制性规定；2、订立协议时，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形；3、无重大误解或者显失公平情形。

持“经济补偿金不能通过协商方式降低标准”观点的人认为，协商解除时经济补偿低于法定标准的违反了法律的强制性规定，且对劳动者显示公平。

首先是关于是否违反法律、法规定强制性规定问题。强制性规定也叫强制性规范，是指当事人必须严格予以遵守、不得以约定予以改变或者变通的法律规定。例如，劳动法第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。如果用人单位与劳动者通过协议约定的方式，不予缴纳社会保险费，则该约定因违反法律的强制性规定而归于无效。在经济补偿金问题上，当事人约定的经济补偿金低于法定标准的，并不会一般性地、抽象性地违反该规范的立法判断和立法规划，并且经济补偿金的支付约否，可以通过意思自治的方式予以实现。

《民法典》第130条规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”据此，劳动者与用人单位在协商确定解除劳动合同经济补偿金数额时，用人单位不仅可以高于法定标准支付劳动者经济补偿金，劳动者也可低于法定标准接受经济补偿金直至放弃全部经济补偿金，此属当事人处分权的范畴。若用人单位与劳动者协商达成的经济补偿金额远远高于法律规定的标准，则必然会获得法律的支持，那为何低于法律规定的标准就不能被允许呢？其实高于或低于法定标准的经济补偿金额均是当事人协商一致的结果，也是当事人对自己权利的处分和放弃。

其次是关于是否显示公平的问题。《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，经济补偿金低于法定标准如构成“显示公平”，前提条件是用人单位利用劳动者正处于危困状态、缺乏判断能力等情形签订了相应协议。因此，根据谁主张谁举证的原则，劳动者必须提供足够证据证明自己签订协议时正处于危困状态或缺乏判断能力，否则应当承担败诉后果。值得一提的是，劳动者不了解法律规定不属于缺乏判断能力的情形。

总之，解除协议性质本身属于对劳动解除后权利义务的重新安排。关于协议效力的认定，司法部门应注重审查是否为双方真实意思表示，内容是否明确，以及是否显示公平或存在重大误解，应充分尊重和考虑当事人的意思自治。

劳动争议的解决途径是多样化的，协商及和解具有沟通便捷和履行及时的特点，司法部门应当鼓励当事人协商求同，通过达成协议的方式解决纠纷。同时应防止协议签订后，出现当事人不守诚信，推翻约定或不按约定履行，进而引发不良后果或导致矛盾升级。协商解决纠纷的实效性和营造诚实信用的商业环境的必要性也要求，双方当事人在对合同解除或终止后双方权利义务的协议中作出的不同于法律规定标准的经济补偿金的条款，应当认定为有效。

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如果说司法实践对“协商解除的经济补偿金能否低于法定标准”的问题还存在分歧的话，对于“协商解除后发现怀孕，员工能否主张恢复劳动关系”的问题，基本上给出了一致的答案，那就是：不支持员工恢复劳动关系主张。

同样结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第35条规定来分析。对于“三期”女工的保护，法律上只是对用人单位单方解除、终止劳动合同做了相应限制，双方当事人协商一致解除劳动关系并未违反法律、行政法规的强制性规定。

司法实践中，怀孕员工主张恢复劳动关系的一个常见理由是：在签订协商解除协议时不知道自己已经怀孕，属于重大误解情形。重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。员工在签订协议时不知道自己怀孕，显然不属于有重大误解情形。在协商期间是否怀孕，员工通过自己与丈夫的生活、自己的身体状况等，完全可以作出相应的判断。如果存在怀孕的可能性，员工应当谨慎地推迟或暂停协商解除劳动合同的过程，等待医院检查结果。如果女工自己不尽合理注意，其后果应有自己承担，而不能由没有过错的对方承担。

此外，从法律规定来，员工主张恢复劳动关系也不应得到支持。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。据此，劳动者主张恢复劳动关系的前提是“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”，但是，用人单位与劳动者协商解除劳动合同，显然不属于“违反本法规定解除或者终止劳动合同”的情形。